BUSCA E APREENSÃO: É POSSÍVEL SUSPENDER POR CAUSA DO COVID?

VEJA MITOS E VERDADES SOBRE O TEMA.

No mundo jurídico é comum que o advogado se depare com ações de busca e apreensão, afinal, se trata de uma situação que ocorre diariamente, pois muitas pessoas fazem financiamentos — especialmente de veículos automotores, como carros, motos e até mesmo maquinários agrícolas — e não conseguem pagar.

Com a pandemia, inúmeros são os reflexos financeiros causados pelo distanciamento social que obrigou o fechamento de comércio e suspensão de muitos contratos de trabalho.

Em razão disso, certamente o tema de busca e apreensão pode se tornar mais comum no dia a dia do Advogado.

Por essa razão, é fundamental que os profissionais da área tenham conhecimento sobre o assunto para que nenhuma oportunidade seja perdida.

Se você deseja conhecer mais detalhes sobre a busca e apreensão a fim de entender suas particularidades, acompanhe o post que vamos apresentar os mitos e as verdades sobre o assunto. Veja!

É possível suspender a busca e apreensão motivado pelo COVID?

Pelo procedimento comum, basta o atraso de uma parcela que a busca e apreensão do bem terá amparo legal. Mas durante esta fase de pandemia, um novo contexto fático tem motivado diferentes posicionamentos sobre o tema, dentre os que entendem pela inviabilidade de se executar uma busca e apreensão em meio à crise financeira que já abala a sociedade:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. BEM MÓVEL. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. LIMINAR. INDEFERIMENTO DURANTE PERÍODO DE SISTEMA REMOTO DE TRABALHO. Impossibilidade, diante da presença dos requisitos legais para a concessão liminar previstos no Decreto-Lei nº 911/69. É suficiente para a comprovação da mora o encaminhamento da notificação extrajudicial ao endereço do devedor constante do contrato, ainda que recebida por terceiro. Notificação infrutífera por motivo de mudança de endereço do devedor. Aplicação do princípio da boa-fé objetiva. Prova de inadimplemento contratual e mora do Réu. CUMPRIMENTO DA LIMINAR NA VARA DE ORIGEM. Possibilidade de suspensão. Considerando a pandemia do COVID-19 no cenário atual, o cumprimento da medida na Vara de Origem deve observar o quanto disposto na resolução CNJ nº 313/2020, alterada em parte pela Resolução CNJ nº 314/2020, assim como o Provimento CSM nº 2549/2020 e Comunicado Conjunto N° 249/2020 deste E. Tribunal de Justiça. Ausência de comprovação objetiva de urgência na hipótese dos autos para cumprimento imediato. Mero risco de depreciação do bem alienado fiduciariamente não confira situação de urgência. Citação da parte contrária que deve ser providenciada apenas após o cumprimento da medida de busca e apreensão. Decisão reformada. RECURSO DO AUTOR PROVIDO, com observação. (TJSP; Agravo de Instrumento 2070238-15.2020.8.26.0000; Relator (a): Berenice Marcondes Cesar; Órgão Julgador: 28ª Câmara de Direito Privado; Foro de Piracicaba - 2ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 28/04/2020; Data de Registro: 28/04/2020)

Bem como aqueles que entendem que a pandemia, por si só, não justifica impedir a liminar de busca e apreensão, uma vez que encontra perfeito respaldo legal:

EMENTA - Alienação fiduciária. Ação de busca e apreensão. Decisão que indeferiu liminar em face da quarentena decorrente da pandemia por COVID-19. Descabimento. A concessão da liminar é direito do credor, motivo pelo qual não importa a pessoal convicção do Juiz sobre a razoabilidade dessa providência frente à atual situação econômica, máxime se o próprio devedor nada alegou nesse sentido. Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2066019-56.2020.8.26.0000; Relator (a): Arantes Theodoro; Órgão Julgador: 36ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jundiaí - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/04/2020; Data de Registro: 18/04/2020)

Interessante observar que o caso concreto possui fundamental influência no resultado, uma vez que no segundo julgado, pode-se observar que o julgador considerou o fato da dívida já ser antiga e, que a pandemia não foi fator preponderante para o inadimplemento.

Assim, respondendo à pergunta: Não. A simples existência da pandemia não ampara a suspensão da busca e apreensão, pleito que deve ser fundamentado e amparado por provas robustas de que de fato a pandemia impediu o perfeito adimplemento do contrato, evidenciando a boa-fé do devedor.

Sobre o tema, veja um Modelo de Contestação em face à Ação de Busca e Apreensão.

É possível perder o bem se houver pagamento substancial do valor?

Nos casos que já houve o pagamento substancial do valor do bem, a teoria do adimplemento substancial tem sido aplicada com frequência e, dessa maneira, a resolução do vínculo contratual não acontece se já tiver ocorrido o cumprimento significativo da obrigação assumida.

Cada caso deve ser analisado individualmente considerando as suas particularidades, sendo que, em geral, a teoria do adimplemento substancial permite que soluções sensatas e razoáveis sejam encontradas.

Dessa maneira, um cumprimento do contrato de financiamento em que apenas a última prestação não foi paga, por exemplo, o credor deve realizar a cobrança da parcela faltante e não iniciar de imediato uma ação de busca e apreensão.

Todavia, em conformidade com o entendimento do C. STJ, a teoria do adimplemento substancial não mais pode ser aplicada ao contrato com cláusula de alienação fiduciária em garantia, regido pelo Dec.-lei n. 911/69.

Sobre o tema, veja um modelo de Contestação em Ação de Busca e Apreensão.

Bancos podem cobrar juros sob juros?

De acordo com um decreto de 1933, conhecido como “Lei da Usura”, a capitalização em período inferior a 12 meses é proibida. Existem, inclusive, decisões recentes que vedam a aplicação de juros sobre juros, como a seguinte:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE JUROS - IMPOSSIBILIDADE - IMPUGNAÇÃO ACOLHIDA - NECESSIDADE DE ELABORAÇÃO DE NOVO CÁLCULO COM JUROS SIMPLES - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO VERIFICADA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Nos termos da Súmula n. 121 do STF e do art. 4º da Lei da Usura, a incidência de juros sobre juros é prática vedada para a hipótese dos autos. Constatada a incidência de juros compostos nos cálculos apresentados pela credora, acolhe-se a impugnação ao cumprimento de sentença, para afastar a incidência de juros sobre juros e, consequentemente, determinar a elaboração de novos cálculos. Não incorrendo a agravante em nenhuma conduta típica do art. 80 do CPC, não há que falar em litigância de má-fé, ou mesmo que se trata de agravo protelatório. Recurso conhecido e provido." (TJMS. Agravo de Instrumento n. 1401271-54.2020.8.12.0000, Campo Grande, 1ª Câmara Cível, Relator (a): Juiz Luiz Antônio Cavassa de Almeida, j: 20/02/2020, p: 21/02/2020)

Contudo, existem controvérsias sobre o tema. A súmula 539 do STJ, que dispõe sobre o assunto, por exemplo, determina que a capitalização de juros em períodos inferiores a 12 meses é permitida nos casos em que houver expressa pactuação entre as partes, a partir de 31/3/2000.

Depois de abrir um processo de revisional não é mais possível realizar financiamentos?

Alguns clientes têm receio de ingressar com uma ação revisional contra uma instituição financeira com medo de ficarem impedidos de realizar novos financiamentos, uma vez que existe um mito de uma lista negra.

No entanto, se trata de um mito para que as pessoas tenham receio de buscar o judiciário para defesa de seus direitos. No entanto, o artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor proíbe que qualquer instituição crie um cadastro com dados pessoais de consumidores, sem que para isso haja consentimento do cliente.

Dessa maneira, todas as instituições financeiras que criarem uma “lista negra” estão descumprindo a legislação e, portanto, estão sujeitas a aplicação de multas. Alguns órgãos, como a Associação Nacional das Instituições de Crédito e Federação Brasileira de Bancos, afirmam que a lista negra em razão de ações revisionais não existe.

O Procon também reforça que se trata de uma ação ilegal, e até mesmo discriminatória, o ato de negar crédito para as pessoas que, por algum motivo, recorreram à justiça em defesa de seus direitos.

O que ocorre, na prática, é que muitas vezes as próprias instituições financeiras alimentam a ideia da existência de uma lista negra quando não agem com transparência diante da negativa de um crédito para que os clientes tenham receio de ingressar com demandas judiciais.

Contudo, é assegurado ao cliente o esclarecimento dos motivos que levaram à negativa, uma vez que não pode haver um cadastro negro e paralelo entre os bancos com intuito de restringir os direitos. Nos casos em que há restrição de crédito sem explicação por parte da instituição financeira, o cliente tem o direito de recorrer.

Com quantas parcelas em atraso é possível perder um veículo automotor?

Apesar de muitas pessoas pensarem que somente após 90 dias ou 3 parcelas de atraso os bancos podem iniciar a busca e apreensão do veículo automotor, se trata de mais um mito. O que ocorre é que, na prática, o cálculo do nível de inadimplência costuma considerar os contratos que têm menos de 90 dias de atraso e o que tem mais de 90 dias.

Dessa maneira, em geral, os bancos tentam resolver a inadimplência de forma amigável antes dos 90 dias e somente depois de 30 dias adotam uma medida judicial. Contudo, não se trata de uma regra fixa e, de acordo com a legislação que regula a busca e apreensão, não há nenhum impedimento que a instituição financeira entre com a ação de busca e apreensão no dia seguinte ao do vencimento da primeira parcela.

Juros abusivos não podem mais ser reclamados?

Os juros abusivos podem, sim, ser reclamados. Até 2003, existia uma regra de que os bancos não podem cobrar mais do que 12% ao ano de juros. Atualmente, não há uma regra nesse sentido, contudo, ainda existe uma limitação.

Hoje em dia a taxa cobrada deve ficar na média do mercado, segundo a média estipulada pelo Banco Central, sendo que há desde 2004, inclusive, uma súmula do STJ (Superior Tribunal de Justiça) nesse sentido.

Dessa maneira, o ideal é consultar as taxas médias de juros que são disponibilizadas pelo Banco Central para analisar a taxa média de mercado mês a mês e, após, verificar se o pagamento de juros abusivo está ocorrendo.

Nos casos em que comprovadamente há a incidência de juros abusivos, há a possibilidade de ingressar com uma ação revisional.

Agora que você já sabe sobre todos os mitos e verdades sobre a busca e apreensão, é válido ressaltar que os advogados devem sempre se atentar aos pontos que apresentamos para não repassar nenhuma informação inverídica aos seus clientes, bem como para que seja possível defendê-los da maneira adequada.

Revista usa imagem de mulher, sem sua anuência, para ilustrar matéria de cunho íntimo

Uma empresa de comunicação, responsável por revista de circulação nacional com forte apelo popular, terá de indenizar uma mulher residente no Vale do Itajaí após publicar, sem anuência, fotografia em que ela aparece ao lado do marido, para ilustrar matéria de cunho íntimo intitulada "Me apaixonei pelo ex da minha amiga". No caso, a iniciativa de enviar o registro fotográfico para o órgão de comunicação partiu da própria amiga em questão.

A 6ª Câmara Civil do TJ, em matéria sob a relatoria do desembargador Stanley Braga, confirmou a condenação e também o valor arbitrado de R$ 25 mil para cobrir os danos morais. O órgão julgador rechaçou a argumentação da editora, que apontava a pessoa que encaminhou a foto e relatou o episódio como a verdadeira culpada pela publicação. "A (empresa) é, notoriamente, um gigante da imprensa brasileira com longa experiência em sua área de atuação, e justamente por isso dispunha dos meios necessários para conferir o material que chegou a suas mãos, porque certamente não desconhecia, como não desconhece, que o encaminhamento de informações falsas é absolutamente comum nesse meio", anotou o relator em seu voto.

Como a demandada preferiu confiar na palavra de uma pessoa de quem nada sabia, sem nenhuma investigação mais profunda, acrescentou o relator, exsurge seu dever de indenizar terceira pessoa envolvida no episódio. O desembargador também levou em consideração, para mensurar o tamanho do dano, a tiragem inicial da revista, de 800 mil exemplares, mais a edição digital disponibilizada na intranet. A decisão foi unânime (Apelação cível n. 0009932-67.2008.8.24.0008).

ENVIO DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM SOLICITAÇÃO DO CLIENTE AFRONTA O DIREITO DO CONSUMIDOR

A 6ª Câmara Civil do TJ condenou uma instituição financeira ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 5 mil, em favor de mulher que recebeu um cartão de crédito na sua residência sem o ter solicitado. A autora alega que a empresa agiu de maneira imprópria e gerou incômodos desnecessários. Além disso, foi exposta a riscos da má utilização do serviço oferecido.

Em sua defesa, o banco argumentou que o mero envio de um cartão de crédito ao consumidor é incapaz de gerar abalo psíquico. Porém, o desembargador substituto Rubens Schulz, relator da matéria, lembrou que na lei consumerista é entendido como prática abusiva o envio de qualquer serviço ao consumidor sem solicitação prévia.

"Desse modo, seguindo o entendimento já consolidado pela Corte Superior, e não havendo nos autos comprovação do pedido de envio de cartão de crédito pela consumidora, restam configurados o ato lesivo e o dever de indenizar. Isso porque o simples envio do produto sem prévia solicitação representa afronta aos direitos do consumidor, em virtude da sua hipossuficiência", concluiu o magistrado. A decisão foi unânime (Apelação n. 0501883-65.2013.8.24.0020).

STJ – CULPA CONCORRENTE IMPÕE INDENIZAÇÃO A FAMÍLIA DE HOMEM ATROPELADO POR TREM

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou decisão do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) para condenar a empresa América Latina Logística Malha Sul S/A a pagar indenização por danos materiais e morais às filhas de um homem que morreu atropelado por um trem da empresa.
A vítima estava deitada sobre os trilhos quando foi atropelada, mas a Turma entendeu que a concessionária teve culpa concorrente, pois caberia a ela cercar e fiscalizar a linha férrea para evitar acidentes, cuidado ainda mais necessário em locais urbanos e populosos.
Além disso, a Turma concluiu que o tribunal de origem não poderia ter decidido pela culpa exclusiva da vítima, pois não houve prova que demonstrasse a sua real intenção ao se deitar nos trilhos.
As filhas recorreram ao STJ depois de o TJPR manter a sentença que livrou a concessionária do dever de indenizar. Para elas, a empresa deveria responder civilmente pelo ocorrido, uma vez que é de sua responsabilidade sinalizar e conservar as vias férreas que administra. O acórdão do TJPR teria violado os artigos 10 do Decreto 2.089/63 e 588, parágrafo 5º, do Código Civil de 1916, que tratam do direito de tapagem.
Omissão
A maioria da Terceira Turma acompanhou o voto do ministro Moura Ribeiro, para quem a conduta da concessionária foi omissiva. Nesses casos, a responsabilidade civil do poder público ou de seu agente é subjetiva, ou seja, depende de dolo ou culpa, ao contrário da responsabilidade objetiva aplicável à situação de dano causado por ato comissivo.
Moura Ribeiro invocou a jurisprudência do STJ para afirmar que, no caso de atropelamento de pedestres em via férrea, fica configurada a concorrência de causas quando, de um lado, a concessionária é negligente em relação ao dever de cercar e fiscalizar os limites da via para prevenir acidentes; e, de outro, a vítima se mostra imprudente ao atravessar a via em local impróprio (REsp 1.210.064).
“A responsabilidade da concessionária de transporte ferroviário somente é elidida pela comprovação da culpa exclusiva da vítima”, disse o ministro. Segundo ele, culpa exclusiva e concorrente são inconfundíveis.
Pela metade
Na culpa exclusiva, explicou, “desaparece a relação de causalidade entre a conduta do agente e o evento danoso, dissolvendo-se a própria relação de responsabilidade”. Já na concorrente, “a responsabilidade se atenua em razão da concorrência de culpa, e a jurisprudência costuma condenar o agente causador do dano a reparar pela metade o prejuízo, cabendo à vítima arcar com a outra metade”.
Moura Ribeiro destacou que as instâncias ordinárias, responsáveis pela análise das provas, concluíram que o maquinista estava em velocidade inadequada para o local e que não havia sinalização para pedestres, embora aquele ponto fosse utilizado como passagem pelos moradores. Quanto à vítima, embora estivesse realmente deitada sobre os trilhos, não há informação de que estivesse embriagada.
O processo revela, segundo o ministro, a existência de culpa da vítima, paralelamente à culpa da concessionária. Com base nessas conclusões, a Turma condenou a empresa a pagar pela metade os danos materiais e morais, cujo valor ainda será apurado.
Processos: REsp 1461347
FONTE: STJ

TST – TURMA GARANTE ESTABILIDADE PROVISÓRIA A GESTANTE QUE PERDEU BEBÊ NO PARTO

A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a recurso do Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial – Senac que pretendia se isentar da responsabilidade subsidiária pela condenação ao pagamento de indenização substitutiva a uma trabalhadora terceirizada que foi dispensada sem justa causa durante a gravidez. A Turma reconheceu o direito dela à à garantia provisória no emprego decorrente de gravidez, apesar de seu filho ter nascido morto.

A empregada informou na reclamação que foi contratada pela Performance Trabalho Temporário Ltda. como auxiliar de serviços gerais para o Senac. A empresa alegou que o fato de o bebê ter nascido sem vida afastava a estabilidade temporária, reconhecida em primeiro grau e confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS).

No recurso para o TST, o Senac sustentou que a indenização era indevida, uma vez que a gravidez não era do conhecimento do empregador quando a empregada foi demitida, e que ela não tomou as providências necessárias junto para assegurar a estabilidade. Alegou ainda que a estabilidade provisória da gestante, que visa à proteção do nascituro, não abrange os casos de feto natimorto.

Ao examinar o recurso, o ministro José Roberto Freire Pimenta, relator, explicou que a jurisprudência o TST (Súmula 244, item I), afirmou o relator, entende que o fato de o empregador não ter conhecimento da gravidez não afasta o direito à indenização decorrente da estabilidade provisória. Segundo ele, a condição essencial é que a concepção tenha ocorrido no curso do contrato de trabalho.

No caso, portanto, o tema em discussão seria saber se, mesmo quando o feto nasce sem vida, é possível afastar o direito da gestante à garantia provisória no emprego, prevista no artigo 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), que veta a dispensa arbitrária da trabalhadora gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Sobre esse aspecto, o ministro afirmou que não há limitação no texto constitucional quanto ao reconhecimento da estabilidade nos casos em que o feto nasce morto. “Não se mostra razoável limitar o alcance temporal de um direito da trabalhadora, sem fundamento legal ou constitucional razoável para tanto”, afirmou. Seu voto afirma ainda que a lei não visa apenas proteger o nascituro, mas também assegurar a recuperação da gestante.

A decisão foi por maioria, ficando vencido o ministro Renato de Lacerda Paiva.

Processo: RR-106300-93.2005.5.04.0027

SÍNDICO TERÁ QUE INDENIZAR MORADORES

O síndico de um prédio em Contagem terá que indenizar quatro moradores em R$ 3 mil por danos morais, para cada um, por abuso de suas funções. A decisão é da 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), que confirmou a decisão da juíza Marcela Oliveira Decat de Moura, da 4ª Vara Cível de Contagem.

Os moradores ajuizaram a ação alegando que o síndico os perseguia, aplicando multas indevidas e denegrindo sua imagem perante terceiros. Tudo começou após a realização de uma reforma na garagem do prédio. O orçamento inicial era de R$ 5 mil, mas com o decorrer dos trabalhos passou de R$ 14 mil, o que levou os quatro condôminos a exigir prestação de contas. A partir daí o síndico passou a aplicar as multas e a enviar cartas a todos os condôminos do prédio denegrindo a imagem deles.

A juíza entendeu que houve ofensa aos moradores e estipulou o valor da indenização em R$ 3 mil para cada ofendido.

O síndico recorreu ao Tribunal de Justiça. A relatora, desembargadora Ângela de Lourdes Rodrigues, entendeu que “é devida indenização por danos morais pelo síndico que ultrapassa suas funções, aplica multas indevidas e expõe vexatoriamente os requerentes perante os demais condôminos”.

A relatora observou que posteriormente as multas foram declaradas nulas pelo próprio síndico, em processo judicial.

“A conduta arbitrária do apelante ultrapassou os limites do aceitável pelo homem comum, causando lesão à personalidade dos requeridos”, afirmou a desembargadora. “A divulgação de ‘orientações’ a todos os condôminos e em especial aos apelados, com ameaça de serem tomadas as medidas possíveis em lei, ‘para que as autoridades judiciais evitem danos ou uma futura tragédia entre moradores’ é suficiente para afetar a tranquilidade e violar a honra e boa fama dos requeridos junto aos demais condôminos”, concluiu.

Os desembargadores Cabral da Silva e Veiga de Oliveira votaram de acordo com a relatora.

FONTE: TJMG

TST – COBRADOR RECEBERÁ ADICIONAL DE INSALUBRIDADE POR VIBRAÇÃO EXCESSIVA EM ÔNIBUS

A Viação Sidon Ltda., de Belo Horizonte (MG), foi condenada pela Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho a pagar adicional de insalubridade a um cobrador de ônibus devido à exposição a vibrações mecânicas excessivas durante a rotina de trabalho. A Turma conheceu do recurso do cobrador e restabeleceu sentença que reconhecia o direito ao adicional.

A perícia oficial comprovou que o cobrador era exposto a vibração superior ao limite de tolerância estabelecido pela Organização Internacional para Normalização – ISO, de 0,83m/s² (metros por segundo ao quadrado) para oito horas trabalhadas, caracterizando insalubridade em grau médio. O juízo da 10ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte (MG) acolheu o pedido do empregado, que trabalhou na empresa de 1994 a 2010, e determinou o pagamento do adicional e seu reflexo sobre as demais parcelas.

A Viação Sidon recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) e conseguiu reverter a condenação. O TRT entendeu que, apesar da prova pericial, a função de cobrador de ônibus não consta na relação oficial do Ministério do Trabalho de atividades consideradas insalubres por vibração mecânica. O Regional também relatou que o laudo pericial foi realizado em apenas um dos ônibus, dos veículos apresentados pela viação em que o cobrador trabalhou.

No recurso ao TST, o trabalhador alegou equívoco da decisão do TRT, já que o anexo 8 da Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego prevê a caracterização da insalubridade pela exposição ao risco, independentemente da atividade, local e profissão.

O relator do recurso, ministro Walmir Oliveira da Costa, assinalou que o adicional de insalubridade é devido a qualquer trabalhador que se exponha às vibrações acima do limite estabelecido. “Não há rol de trabalhadores ou de locais de trabalho em que incidirá o anexo 8 da NR 15″, concluiu.

Na decisão, o ministro destacou que houve violação ao artigo 192 da CLT, que trata sobre o pagamento de adicional salarial a atividades insalubres, e lembrou que o TST, em situações análogas, manteve a condenação ao adicional.

A decisão foi unânime.

Processo: RR-1955-47.2011.5.03.0010

FONTE: TST